IL FISCO E LE CLAUSOLE DI EARN OUT NELLE OPERAZIONI STRAORDINARIE.

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Profili fiscali delle clausole di “aggiustamento del prezzo” nelle operazioni di trasferimento di partecipazioni o aziende.

È frequente nelle operazioni di trasferimento di partecipazioni e/o aziende l’inserimento nei contratti di compravendita (cc.dd. SPA, Sales and Purchase Agreement) di clausole (“pricing earn out”) che hanno lo scopo di rideterminare il prezzo pattuito dalle parti sulla base della performance generata dalla società target a seguito della conclusione dell’operazione di acquisizione. Senza avere alcuna pretesa di esaustività, qual è il trattamento fiscale di tali clausole?

Le clausole di earn out trasferiscono su entrambe le parti dell’operazione il rischio connesso ad eventi futuri dipendenti dall’andamento della società ceduta.

Queste clausole possono prevedere una rideterminazione (sia in positivo che in negativo) del prezzo di cessione/acquisto della partecipazione e/o dell’azienda sulla base di eventi futuri che possono derivare da, a titolo esemplificativo:

  • raggiungimento di soglie di fatturato;
  • raggiungimento di soglie di margine operativo lordo o netto;
  • raggiungimento di soglie di utile;
  • raggiungimento di soglie di posizione finanziaria netta;
  • successiva cessione della società acquisita.

In tale ultimo caso, nella prassi, le rettifiche del prezzo sono esclusivamente positive e a vantaggio del venditore, il quale potrà ricevere una somma aggiuntiva a seguito della plusvalenza realizzata dall’acquirente in caso di successiva cessione della società in un lasso di tempo prestabilito.

Chiediamoci ora il trattamento ai fini IRES (Imposta sul reddito delle società) delle clausole di aggiustamento del prezzo nei soggetti OIC (Organismo Italiano di Contabilità) Adopter.

Per il venditore le clausole di aggiustamento del prezzo si riflettono sulla plusvalenza o minusvalenza realizzata mediante la cessione, determinando una rettifica delle stesse.

Per l’acquirente le clausole di “earn out” si riflettono sul costo della partecipazione.

In particolare, l’acquirente dovrà procedere contabilmente ad aumentare o diminuire il costo fiscale della partecipazione, non avendo i differenziali positivi o negativi alcuna rilevanza fiscale. Il costo fiscale “aggiustato” della partecipazione acquisita assumerà rilevanza fiscale al momento dell’eventuale successiva cessione della partecipazione.

Le maggiori o minori somme percepite dal venditore, invece, seguiranno lo stesso trattamento fiscale dei componenti che le stesse vanno ad integrare:

Nel caso, poi di partecipazione NON in regime PEX ex art. 87 del Tuir, avendo la cessione generato una plusvalenza integralmente tassabile, l’eventuale aggiustamento negativo del prezzo potrà essere integralmente dedotto (art. 101, comma 4 del Tuir);

Un eventuale aggiustamento positivo del prezzo dovrà essere integralmente tassato ai fini IRES ai sensi dell’art. 86, comma 4 del Tuir.

Ove invece, la partecipazione fosse in regime PEX ex art. 87 del Tuir, l’eventuale aggiustamento positivo del prezzo in capo al venditore sarebbe esente per il 95% del suo ammontare mentre l’eventuale aggiustamento negativo sarebbe integralmente indeducibile.

Una fattispecie particolare è quella che si verifica qualora la rettifica del prezzo trasformi, in capo al venditore, la plusvalenza in minusvalenza. Dal punto di vista fiscale potrebbe verificarsi una doppia tassazione qualora la minusvalenza fosse considerata indeducibile a fronte di una plusvalenza tassata precedentemente ma di fatto venuta meno a seguito della clausola di earn out.

Qualora l’imposta sulla plusvalenza fosse stata versata (la plusvalenza potrebbe anche essere confluita in una base imponibile negativa) il recupero della stessa potrebbe avvenire:

  • mediante la presentazione di una dichiarazione rettificativa;
  • mediante la presentazione di un’istanza di rimborso.

Parte della dottrina sostiene che altra soluzione per il recupero dell’imposta potrebbe essere quella di applicare alla somma dovuta dal venditore all’acquirente - in virtù della clausola di aggiustamento - lo stesso trattamento fiscale applicato alla plusvalenza fino a concorrenza della stessa, e all’eventuale eccedenza il trattamento fiscale previsto per le minusvalenze da cessione di partecipazioni (integrale indeducibilità).

Questa soluzione avrebbe il pregio di poter essere adottata anche nel caso in cui non ci siano effettivamente delle imposte versate sulla plusvalenza ipotesi che, evidentemente, non permetterebbe la richiesta di rimborso.

Proviamo ora ad individuare il trattamento ai Fini IRES (Imposta sul reddito delle società) delle clausole di aggiustamento del prezzo nei soggetti IAS (International Accounting Standards) Adopter.

Per i soggetti che adottano i principi contabili IAS la disciplina fiscale è prevista dall’art. 83, comma 1, del Tuir, il quale sancisce il c.d. Principio di derivazione rafforzata dell’imponibile fiscale dal bilancio redatto secondo gli IFRS. In particolare, la norma prevede che “i criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio” prevalgono sulle successive norme fiscali contenute negli articoli seguenti del Tuir.

L’art. 3, comma 3, del DM n.48/2009 (c.d. Regolamento IAS) prevede, però, che quando oggetto delle operazioni siano i titoli di cui all’art. 85, comma 1, lett. c) e d) del Tuir (azioni o quote di titoli partecipazioni, anche non rappresentate da titoli, al capitale di società ed enti di cui all’art. 73 del Tuir), il regime fiscale è individuato sulla base della natura giuridica delle operazioni.

Quindi, la questione è capire se alla cessione di partecipazioni si applichi il principio di derivazione rafforzata - e quindi assuma rilevanza fiscale la rappresentazione in bilancio - o si debba far prevalere la qualificazione giuridica delle operazioni.

Il problema si pone in capo all’acquirente in quanto per il cedente gli eventuali differenziali negativi o positivi assumono piena rilevanza fiscale essendo comunque rilevati in conto economico.

Per l’acquirente, a seconda che gli aggiustamenti del prezzo vengano contabilizzati a conto economico (IFRS 3) o a incremento/decremento della partecipazione (IAS 16 e 38), potrebbe verificarsi un diverso trattamento fiscale.

Secondo autorevole dottrina, a cui chi scrive non può fare altro che uniformarsi, appare necessario applicare l’art. 3 del DM n. 48/2009 e, quindi, indipendentemente dalla rappresentazione in bilancio, i differenziali di prezzo in capo all’acquirente assumono rilevanza esclusivamente nella determinazione del costo fiscale della partecipazione e non concorrono alla determinazione della base imponibile IRES.

Inoltre, la deroga al “principio di derivazione rafforzata” si applica sia alla compravendita di partecipazioni di società residenti che di società non residenti.